INTRODUCTION
Le code des assurances des pays membres de la Conférence Interafricaine des Marchés d’Assurance (CIMA) vient de s’enrichir d’un neuvième livre qui traite de l’assurance Takaful. Adopté par le Conseil des Ministres en sa session du 10 octobre 2019 tenue à Paris[1], ce tout nouveau livre se veut une réponse au retard accusé par les pays de la zone CIMA en particulier, et de l’Afrique en général, en matière de mobilisation des flux financiers conformes à la loi islamique[2].
La finance islamique est, faut-il le rappeler, l’ensemble des produits financiers conformes à la loi islamique appelée la Charia. Cette finance s’appuie sur les principes fondamentaux suivants:
- Interdiction de la riba, du gharar et du
- La riba[3] est tout avantage ou surplus perçu par un cocontractant sans aucune contrepartie acceptable et légitime eu égard aux préceptes de la Charia. Selon l’interprétation a minima, la riba correspond à l’usure, qui est formellement interdite par le Coran[4]. De même, la plupart des législations pénales interdisent l’usure[5].
- Le gharar traduit l’aléa ou l’incertitude. La prohibition du gharar est fondée sur l’immoralité du gain que ne justifie pas le travail, (…), sur le danger de la spéculation sur certaines denrées de première nécessité en vue de leur accaparement, dans un pays dont la population est toujours à la veille de la famine »[6]. Il s’agit en d’autres termes de tout flou non négligeable au niveau d’un bien échangé ou qui présente en soi un caractère hasardeux et incertain.
- Le maysir: Il s’agit de la spéculation. Ce terme renvoie aussi à celui de « jeu de hasard, le Coran s’exprimant à deux reprises sur l’interdiction de sa pratique»[7].
- Partage des pertes et des profits entre les contractants : la participation doit être fixée dans une proportion et non par un bénéfice à la signature du contrat. C’est pourquoi certains auteurs qualifient la finance islamique de « participative ».
- Interdiction des investissements illicites : la Charia interdit le financement de activités considérées comme haram, c’est-à-dire illicites, à l’instar de l’industrie d’alcool, du jeu, de la pornographie…l’activité économique doit donc être halal, c’est-à-dire permise par l’Islam.
- Le lien entre la finance et l’économie réelle : Ce principe, appelé aussi « Asset Backing » exige que tout actif financier soit adossé à un actif tangible. Cela veut dire que toute transaction financière doit être sous-tendue par un actif réel, matériel et surtout détenu.
En considération de ces principes, on dénombre aujourd’hui les activités financières suivantes entrant dans la finance islamique:
- La Murabahah : il s’agit d’un contrat dans lequel le créancier (en général une banque) achète un bien donné pour le compte d’un client. Il le vend ensuite à son client à un prix déterminé à l’avance par les deux parties. Le créancier sera rémunéré par une commission calculée en fonction de la marge entre le prix d’achat et le prix de revente.
- La Mudharabah et Musharakah : Contrats de partage des pertes et des profits.
- Les Sukuk:Obligations conformes à la loi islamique.
- Le Takaful: Assurance conforme à la loi islamique.
C’est cette dernière activité financière, c’est-à-dire le Takaful, qui vient d’être consacrée par le législateur communautaire CIMA, à travers l’adoption du livre neuvième du Code des Assurances.
D’où vient l’assurance Takaful? Comment la définit-on? Comment fonctionne-t-elle? Quelles sont les entreprises autorisées à présenter des produits d’assurance Takaful, et comment se présentent ces derniers?
C’est à toutes ces questions que nous essayerons d’apporter des réponses à travers une analyse de la nouvelle législation qui institue cette nouvelle forme d’assurance.
- Historique et définitions de l’assurance Takaful
La naissance de l’assurance Takaful est liée au développement récent des institutions financières islamiques. En effet, le choc pétrolier de 1974, conséquence de la hausse vertigineuse du prix du pétrole, a favorisé l’émergence d’une nouvelle génération d’institutions financières islamiques, sous l’impulsion de l’Organisation de la Conférence Islamique (OCI) dont le premier acte fut la création de la Banque Islamique de Développement (BID), suivie par la Dubaï Islamic Bank en 1975.
Mais la première tentative d’intégration des préceptes islamiques de financement avait vu le jour en Malaisie, en 1962, avec le Pilgrim’s Management Fund.
C’est en 1979 que la première compagnie d’assurance islamique allait voir le jour au Soudan avec la IslamicInsurance Companyof Sudan. Ensuite le mouvement de l’assurance Takaful s’est poursuivi et développé dans les pays du Moyen-Orient, notamment en Arabie Saoudite, aux Emirats Arabes Unis et dans les pays du Maghreb, à l’instar du Maroc, de la Tunisie ou de l’Algérie.
Aujourd’hui, il existe plus de 250 sociétés d’assurance Takaful opérant dans près de 75 pays mobilisant un chiffre d’affaires non négligeable[8], dont des sociétés de réassurance islamique appelée retakaful[9].
Mais qu’est-ce que l’assurance Takaful?
L’alinéa 1 de l’article 900 du Code CIMA définit l’assurance Takaful comme «un régime contractuel par lequel un groupe de personnes appelées « ‘adhérents” s’engage à s’entraider en cas de réalisation du risque ou au terme fixé au contrat d’assurance Takaful et ce à travers le paiement d’une somme en guise de donation appelée « ‘cotisation ».»
Etymologiquement, le terme takaful provient du verbe arabe« kafala» qui signifie «se garantir l’un l’autre » ou «garantie conjointe». C’est un «concept global qui peut se traduire par celui de garantie mutuelle ou d’indemnisation entre membres d’un groupe qui sont à la fois assureurs et assurés. Il prône le partage équitable des risques et des bénéfices, une formede finance associative[10].
D’aucuns le définissent comme «un mode d’organisation de la solidarité au sein de la communauté (oumma) des croyants, conçu conformément à l’éthique musulmane et dont la mise en œuvre obéit à des mécanismes juridiques qui s’accordent avec la Loi (charia).)»[11]
[1] Règlement n°003/CIMA/PCMA/PCE/2019 du 10 octobre 2019 portant règlementation des opérations de l’assurance Takaful dans les Etats membres de la CIMA.
[2] Selon le rapport IslamicFinancial ServicesIndustry Stability de 2017, le montant total d’actifs financiers islamiques échangés au plan mondial était de 1 893,10 Mds USD en 2016. L’Afrique (à l’exception des pays du Maghreb) ne détenait que 1,5 Mds USD de ces actifs.
[3] La riba revêt deux formes à savoir la riba-al-fadi qui désigne « tout surplus concret perçu lors d’un échange direct entre deux choses de même nature qui se vendent au poids et à la mesure » et la riba-annassia qui est le surplus perçu lors de l’acquittement d’un dû, dont le paiement a été posé comme condition de façon explicite ou implicite dans le contrat, en raison du délai accordé pour le règlement différé.
[4] Coran II-276 : « Allah a déclaré la vente licite et Il a interdit l’usure ».
[5] Le Code pénal nigérien définit l’usure en son article 364.1 comme : « tout prêt ou toute convention dissimulant un prêt d’argent consenti, en toute matière, à un taux effectif global excédant à la date de sa stipulation, le taux de l’usure» et la punit en son article 346.2 et la punit en ces termes : «Sera puni d’un emprisonnement de deux mois à deux ans et d’une amende de 100.000 à 5.000.000 de francs CFA ou de l’une de ces deux peines seulement, quiconque aura consenti à autrui un prêt usuraire ou apporté sciemment, à quelque titre et de quelque manière que ce soit, directement ou indirectement son concours à l’obtention ou à l’octroi d’un prêt usuraire. En cas de récidive, le maximum de la peine sera porté à cinq ans d’emprisonnement et 15.000.000 de francs CFA d’amende».
[6] L. Milliot, Introduction au droit musulman, Sirey, 1953, p.647.
[7] Jacques Charbonnier, Assurances et gestion des risques, vol. 78(3-4), octobre 2010-janvier 2011, P.354.
[8] Selon toujours Islamic Financial Services Industry Stability Report 2017, le chiffre d’affaires mondial de l’assurance Takaful était de 25,1 milliards USD
[9] On peut citer à titre illustratif ARIG Takaful Re de Dubai créée en 2005 et Retakaful Bahrein, filiale de Hannover Re créée en 2006
[10] BENDAHMAN Boutaina, Les produits d’assurance Takaful, Master en finance islamique, Université Abdelmalik ELSSAÄDI
- Fonctionnement de l’assurance Takaful
Trois principes gouvernent le fonctionnement de l’assurance Takaful,, à savoir la séparation des fonds des preneurs d’assurance et de ceux des actionnaires, la conformité de toutes ses activités à la Charia et la constitution d’un comité de contrôle charaïque.
- La séparation des fonds des assurés de ceux des actionnaires
Contrairement au système de l’assurance classique où les actionnaires sont rémunérés sur la base du bénéfice réalisé en fin d’exercice, dans l’assurance Takaful il existe une séparation stricte des fonds des assurés de ceux des actionnaires. C’est ce qui ressort de l’article 903-1 qui dispose que « l’entreprise d’assurance Takaful est tenue de tenir deux comptes distincts: un compte relatif à l’investissement du capital de l’entreprise d’assurance Takaful qui constitue le droit des actionnaires et un autre compte relatif au fonds des participants dont la propriété revient exclusivement à ces derniers》.
Autrement dit il existe d’une part un fonds des assurés appelé fonds Takaful et un fonds d’investissement des actionnaires d’autre part.
- Le fonds des assurés ou fonds Takaful
L’on a vu dans la définition que dans le cadre du Takaful, les souscripteurs payent une cotisation qui est considérée comme une donation. Celle-ci est déposée dans un fonds appelé fonds Takaful pour servir exclusivement au règlement des sinistres comme cela ressort de l’alinéa 2 de l’article 900 qui dispose que «les sommes des cotisations constitue le fonds des adhérents qui sera dédié au paiement des indemnisations tout en étant séparé des comptes de l’entreprise Takaful».
Ce fonds contient également un compte spécial de sécurité (Special security fund-SSF)visant à garantir le risque d’insolvabilité de l’opérateur, et un compte d’excédent (surplus), pour recueillir le solde final qui sera réparti entre la société gestionnaire et les assurés, dans les proportions prévues au départ et mentionnées dans le certificat remis à chaque participant[1].
A la fin de l’exercice, après déduction des provisions techniques et autres réserves règlementées, le surplus est redistribué aux adhérents ou versé à des institutions de charité sous forme de zakat[2]. En vertu de l’alinéa 3 de l’article 903-4, les actionnaires de l’entreprise n’ont aucun droit sur cet excédent qui reste selon l’alinéa 2 du même texte la 《propriété absolue des participants détenteurs du fonds des participants et sera réparti entre eux》.
- Le fonds d’investissement des actionnaires
Le fonds d’investissement est constitué par les dépôts des sociétaires, rentabilisé dans le respect des conditions de placement de la finance islamique. Ce fonds ne doit être utilisé que dans le cadre des garanties délivrées et pour servir à faire face à tous les frais de gestion (salaire et autres charges). Les excédents dégagés au terme du contrat seront répartis entre les contributeurs initiaux.
- La conformité des activités de l’entreprise à la Charia
L’article 901 du Code CIMA dispose sans ambigüité que « toutes les activités exercées par les entreprises d’assurances Takaful, y compris les placements et investissements, doivent être conformes aux normes charaïques ». Et à l’article 919 alinéa 1 d’ajouter: « l’entreprise d’assurance Takaful doit investir les fonds collectés, qu’ils proviennent des souscriptions ou d’autres sources, selon les formes reconnues compatibles avec la Charia ».
Ainsi donc toutes les activités aussi bien principales que connexes (placements) doivent respecter les principes fondamentaux de la finance islamique que nous avons vu plus haut à savoir l’interdiction de la riba, du gharar et du maysir; l’engagement au partage des pertes et des profits entre les contractants ; l’interdiction des investissements considérés comme haram, c’est-à-dire illicites aux yeux de la Charia et l’exigence de la matérialité de tout actif entrant dans une transaction financière.
- La surveillance du Conseil religieux
En sus de la Commission régionale de Contrôle des assurances (CRCA), autorité naturelle de contrôle, les entreprises d’assurances commercialisant le produit Takaful doivent mettre en place un comité de contrôle propre.
Cette obligation découle de l’article 924 qui dispose que «l’entreprise d’assurance Takaful doit constituer un Comité de supervision charaïque habilité à contrôler, à suivre toutes les transactions de l’entreprise et à émettre son avis concernant l’étendue de leur conformité aux normes charaïques (…)》.
Ce Comité doit être constitué des meilleurs connaisseurs du Coran et de la Sunnah[3] du Prophète Mohammed (PSL) mais aussi des connaissances avérées en matière de jurisprudence de transactions financières.
Selon un document de la Banque Mondiale rapporté par Jacques Charbonnier[4] et relatif aux banques islamiques, transposable aux sociétés Takaful, la sphère d’intervention d’un conseil religieux, peut s’articuler autour des cinq activités suivantes:
– La certification, par des fatawi (opinions), de la licéité des outils utilisés,
– La vérification de la conformité des transactions effectuées, avec les fatawi précédemment rendues,
-Le calcul du montant de la zakat (voir plus loin) et son versement,
– La décision sur le sort réservé aux bénéfices financiers réalisés de façon non conforme à la loi (earnings prohibited by sharia),
– La préconisation de la façon de répartir la charge des dépenses et les recettes entre les sociétaires et les titulaires de comptes.
III. La Compagnie d’assurance Takaful et le contrat d’assurance Takaful
On évoquera ici la constitution et la forme des sociétés d’assurances Takaful, le mode de gestion du contrat d’assurance Takaful et les sanctions applicables en cas de non-respect des conditions de présentation de cette assurance.
- Constitution et forme des sociétés d’assurances Takaful
A l’instar des sociétés d’assurance classiques, les sociétés d’assurance Takaful ne peuvent exercer qu’après avoir obtenu leur agrément (article 911) conformément à l’article 326 du Code des assurances.
Les sociétés d’assurances Takaful ne peuvent se constituer que sous la forme de société anonyme (SA), toute forme de société unipersonnelle n’est pas admise (article 909 alinéas 1 et 2).
Le capital social minimum pour constituer une société d’assurance Takaful est fixé à trois milliards (3.000.000.000) de FCFA, non compris les apports en nature[5], dispose l’article 914. Ce texte précise que « chaque actionnaire doit verser avant la constitution définitive, les trois quarts (3/4) au moins du montant des actions en numéraire souscrites par lui. La libération du reliquat doit intervenir dans un délai qui ne peut excéder trois ans à compter de l’immatriculation au registre de commerce et du crédit mobilier (…) 》.
Toute société Takaful ne peut présenter des opérations que dans les branches pour lesquelles elle est agréée, qu’il s’agisse des opérations d’assurance non-vie ou des opérations d’assurances Takaful-famille (article 911 alinéas 2 et 3). L’article 913 donne la liste exhaustive des branches autorisées en “Takaful général » et en “’Takaful famille. Le Takaful général couvre un ensemble de 18 branches allant des accidents à l’assistance, en passant par les assurances de responsabilité. Quant au Takaful famille, il couvre 6 branches comprenant entre autres la nuptialité-natalité, vie-décès et les opérations faisant appel à l’épargne.
Il faut enfin noter que les compagnies d’assurances classiques peuvent pratiquer l’assurance Takaful après avoir obtenu l’agrément à cet effet. Le cas échéant, ces compagnies ouvrent alors ce qu’on appelle une fenêtre (window) ou un guichet Takaful.
- Les types de contrats d’assurance Takaful
Deux types de contrats Takaful sont prévus par le nouveau livre en son article 905 alinéa 2qui dispose que « les relations entre l’entreprise d’assurance Takaful et les souscripteurs sont régies (…) conformément au contrat du mandat Wakala ou de commande Moudharaba.
- Le contrat Wakala : il prévoit la rémunération des actionnaires par une commission de gestion convenue à l’avance et proportionnelle aux contributions versées par les participants (article 905 al.3)
Il s’agit en d’autres termes d’un contrat de représentation où l’entreprise joue le rôle de représentant ou wakil dont la mission consiste à « réunir les contributions des sociétaires et à les gérer, moyennant des honoraires prélevés sur les fonds reçus (…).
De leur côté, les sociétaires ont essentiellement pour préoccupation la maximisation de l’utilisation de leurs contributions, au profit de leurs membres frappés par le sort[6].
Le contrat Moudharaba: Il établit une rémunération de l’opérateur Takaful par une participation aux bénéfices selon un pourcentage défini (article 905 al.4).
Appelé aussi qirad, le contrat de moudaraba remonte à la période préislamique. 《Il consiste pour un prêteur (rab elmal) à remettre des fonds à un entrepreneur (moudarib) en vue d’un projet et à lui en laisser la gestion, une convention réglant dès la conclusion de la transaction les quotes-parts de la répartition, entre prêteur et emprunteur, du bénéfice attendu. Au cas où un déficit financier résulte finalement de l’opération, le prêteur en supporte seul les conséquences, ce qui postule la nécessité d’une forte affectio societatis entre les partenaires 》18.
Il existe un troisième type de contrat non prévu par le Code CIMA. Il s’agit contrat waqf par lequel une personne pieuse transmet, dans un but charitable, la propriété d’un de ses biens à une personne ou à un groupe, afin de leur faire bénéficier de l’usufruit.
- Les mentions obligatoires du contrat d’assurance Takaful
En vertu de l’article 906, les polices d’assurance Takaful doivent porter les mentions suivantes, en sus de celles prévues par l’article 8 du Code CIMA :
- l’engagement de l’entreprise de se conformer aux normes charaïques ;
- la mise en place d’un comité de supervision de la Charia chargé du contrôle des transactions de l’entreprise et leur suivi d’émettre un avis sur leur conformité aux normes charaïques ;
- l’indication que le paiement de la cotisation se fait sur la base d’un engagement de donation ;
- les modèles de gestion utilisés pour la gestion des opérations d’assurances et la gestion des opérations de placement des cotisations ;
- l’engagement de l’entreprise d’assurance Takaful à réaliser la séparation totale entre les comptes des adhérents et ceux des actionnaires ;
- la politique de placement des provisions techniques de l’entreprise,
- la constitution de l’entreprise d’assurances Takaful d’une provision d’équilibrage des pourcentages d’indemnisation et qui sert à combler le déficit éventuel du fonds des adhérents,
- la méthode adoptée par l’entreprise pour la distribution du surplus d’assurance,
- l’engagement de l’entreprise d’assurances Takaful à donner un prêt sans intérêt au fonds des adhérents en cas d’incapacité de ce fonds à honorer ses engagements et qui sera remboursé à partir du surplus d’assurance réalisé ultérieurement.
- La sanction du non-respect des conditions de présentation de l’assurance Takaful
Les contrevenants aux dispositions relatives à la présentation de l’assurance Takaful s’exposent à des sanctions pénales. En effet, l’article 916 dispose que « seront punis d’un emprisonnement d’un à cinq ans et/ou d’une amende de 5 à 25% des contributions émises ou de l’une de ces deux peines seulement ceux qui sciemment, auront proposé ou commercialisé des produits d’assurance takaful au public en infraction aux dispositions des articles 932 et 933. Est puni des mêmes peines toute personne qui aura exercé les activités sans obtenir l’agrément prévu à l’article 911》.
Qu’en est-il alors du contrat souscrit dans ces conditions ? À ce propos, l’article 912 dispose que les contrats souscrits en infraction des dispositions relatives à la présentation de l’assurance Takaful sont nuls. Il précise toutefois que cette nullité n’est pas opposable aux participants et bénéficiaires de bonne foi.
CONCLUSION
La consécration de l’assurance Takaful dans la législation de la CIMA est sans conteste une grande avancée pour l’industrie d’assurance africaine.
Avec l’avènement de cette assurance, la CIMA entend affirmer sa présence dans la sphère de la finance islamique, un secteur non négligeable et très promoteur eu égard à l’importance de la population de l’espace qui sera concernée.
C’est dire qu’avec cette avancée, le marché de l’assurance subsaharienne va connaitre une évolution substantielle car ralliant désormais les réticences liées aux considérations religieuses à l’égard de l’industrie des assurances.
Les pays de la CIMA s’alignent de ce fait avec les autres pays de tradition musulmane, notamment ceux du Maghreb, qui pratiquent depuis longtemps cette assurance.
Cette réforme témoigne du dynamisme du secteur des assurances de la zone CIMA et aboutira à n’en point douter à un accroissement significatif du chiffres d’affaires de l’industrie d’assurance avec l’installation imminente des compagnies d’assurances directes, de réassurance et des réseaux de distribution Takaful. Bon vent à l’assurance Takaful!
Ecrit par ISSOUFOU HAROU
DESS/Assurance de l’IIA de Yaoundé
Magistrat
Président du Tribunal d’Instance de Bouza
Jurisconsulte de la Commission Régionale de Contrôle des Assurances (CRCA)